O que é teoria da encampação e a sua aplicação em sede de mandado de segurança?

A teoria da encampação é aquela segundo a qual no caso de impetração de mandado de segurança, com a indicação de um sujeito passivo hierarquicamente superior que aquele que se encontra como autoridade coatora, esta não se limita a defender a sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado pelo remédio constitucional, requerendo a denegação dele.

O que torna desnecessária a correção da irregularidade na inicial quanto ao polo passivo, pois o agente hierarquicamente superior passa a assumir a defesa do coator (legitimatio ad causam passiva), daquele que é o alvo principal da impugnação (MS 17.889).

Nas palavras de José Henrique Mouta Araújo, essa teoria se figura “[n]os casos em que a autoridade hierarquicamente superior, apesar de indicada erroneamente, ultrapassa as questões processuais, adentra no mérito e assume a defesa do ato impugnado, não deve ser extinto o processo de mandado de segurança”. [1]

Sendo ela fruto de uma série de ponderações do STJ, visto que entende que a indicação errônea da legitimidade passiva, não implica em ilegitimidade ad causam passiva, caso a autoridade pertence à mesma pessoa jurídica de direito público. Isto porque, a estrutura da administração pública complexa como pode ser suscite em dificuldade para os administrados identificarem de modo efetivo a autoridade coatora (MS 17.889).

Dessa forma, levando em conta que o mandado de segurança visa à proteção de direito líquido e certo, isto o faz assumir total relevância e eventuais erros formais, como a colocação de um agente no polo passivo de forma equivocada, não devem, em princípio, inviabilizar a ação que busca auxilio perante um ato abusivo da autoridade.

Logo, o juiz deve dar a possibilidade de emenda da inicial quando esta situação ocorrer, ou se for erro escusável, saná-lo de ofício, evitando a extinção sem julgamento do mérito (MS 17.889). Ou seja, a aparente ilegitimidade não pode extinguir o processo de imediato, deve-se aferir se há a teoria da encampação. E para que ela se configure, o tribunal diz que é necessária, como apresenta no MS 12.779, a presença de alguns requisitos.

Dentre eles, a existência de vínculo hierárquico imediato (MS 24.116 – Informativo nº0354) entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, a ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal (assim, no caso em que a consideração de tal legitimidade, por força da teoria da encampação, alterar a competência jurisdicional, mesmo que tenha ocorrido defesa de mérito, não será observada – MS 21.775 – Informativo nº0456), além da manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (deve haver a manifestação da autoridade sobre o mérito, defender a denegação, não provimento do MS). Sendo, inclusive, temática sumulada pelo tribunal (súmula 628). Para então, verificada a ilegitimidade e não se tratando da teoria, julgar sem discutir o mérito.

Vale dizer que, para o STJ, a teoria não será aplicável em casos de competência absoluta ou de supervisão ministerial feita em membros da administração indireta, como a caixa econômica federal, pois não há hierarquia entre eles, como demonstra no MS 13.696.

[1] ARAÚJO, José Henrique Mouta apud Guilherme Peña de Moraes. Curso de Direito Constitucional, 11ª edição. São Paulo; Atlas, 2019.